Le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP révisé) : vers un strict encadrement des mandataires judiciaires.

Tidiani Sidibe

Le 40ème Conseil des Ministres de l'OHADA a adopté le 10 septembre 2015 le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP révisé). Ce nouvel acte uniforme se veut moderne et en phase avec le développement économique des 17 Etats membres de l'OHADA. Il est entré en vigueur le 24 décembre 2015, c'est-à-dire quatre-vingt-dix jours à compter de sa publication au journal officiel de l'OHADA, en application de l'article 9 du Traité OHADA et de l'article 258 de l'AUPCAP révisé.
Le nouvel acte reprend les 258 articles de l'ancien acte uniforme et les complète en ajoutant de nouvelles dispositions telles que (liste non exhaustive) :
1) La définition et l'élargissement de son champ d'application (article 1-2 AUPCAP) ;
2) La possibilité pour toute entreprise de demander, avant la cessation des paiements, l'ouverture d'une procédure de médiation selon les dispositions légales de l'Etat partie concerné et la faculté laissée aux petites entreprises de demander le bénéfice d'une procédure simplifiée de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens (article 1-2 AUPCAP) ;
3) La mise en place d'une procédure de conciliation (articles 5-1 et suivants AUPCAP) ;
4) La définition d'expressions et de termes repris dans l'acte uniforme révisé (article 1-3 AUPC). A titre d'exemple, l'acte uniforme définit désormais les termes "cessation des paiements", "petite entreprise", "Etat partie" ou encore "établissement" ; etc.
5) L'une des principales nouveautés du nouvel acte uniforme est qu'il définit également la réglementation applicable à la fonction de mandataires de justice en vue de sa professionnalisation.
1. L'encadrement des mandataires judiciaires par le législateur OHADA
Le mandataire judiciaire est défini comme l'expert au règlement préventif ou le syndic de redressement judiciaire ou de liquidation des biens (article 1-3 AUPCAP). Il est désigné par la juridiction compétente (article 3-1) et doit impérativement être inscrit sur la liste nationale des mandataires judiciaires (article 4-1) en remplissant les conditions minimales visées à l'article 4-2. La liste de ces conditions reprises ci-dessous pourra être complétée par l'Etat partie :
• avoir le plein exercice de ses droits civils et politiques ;
• n'avoir subi aucune sanction disciplinaire (à l'exception de l'avertissement) ou judiciaire définie à l'article 4-2 AUPCAP incompatible avec l'exercice de la fonction de mandataire judiciaire ;
• être expert-comptable ou être habilitée par la législation nationale ;
• justifier d'un domicile fiscal dans l'Etat partie ;
• présenter les garanties de moralité suffisante pour l'Etat partie ;
A ces conditions minimales, on peut adjoindre un certain nombre d'années d'expérience au regard des enjeux liés à la problématique.
Le mandataire judiciaire devra présenter toutes les garanties d'indépendance, de neutralité et d'impartialité au moment de la nomination (articles 4-4 et 4-5 AUPCAP). Dans ce cas, il devra :
• avant d'entrer en fonction :
o signaler au président de la juridiction compétente s'il se trouve dans une des situations d'incompatibilité visées aux articles 4-4 et 4-5 AUPCAP ;
o signer une déclaration d'indépendance, de neutralité et d'impartialité et un engagement d'assumer sa mission en toute responsabilité (article 4-4 AUPCAP) ;
o prêter le serment visé à l'article 4-5 AUPC devant le président de la juridiction désignée ;
o contracter, auprès d'une compagnie d'assurance régulièrement établie dans l'Etat-partie, une assurance responsabilité civile valide et effective destinée à garantir la réparation des préjudices causés dans l'exercice de ses fonctions (article 4-14 AUPCAP) ;
• au cours de son mandat :
o éviter les conflits d'intérêts moraux ou financiers (article 4-4 AUPCAP) ;
Il est prévu un renforcement de contrôle sur le mandataire judiciaire dans l'exercice de ses fonctions en termes de vérifications de comptabilités et de compte spécial (articles 4-6 ; 4-15 ; 4-22). Des sanctions disciplinaires sont susceptibles d'être encourues par le mandataire (article 4-9), à savoir :
• l'interdiction provisoire d'exercer ses fonctions ;
• l'avertissement ;
• le blâme avec inscription au dossier ;
• la suspension d'exercer pour une durée qui ne peut excéder trois ans ;
• l'interdiction définitive consécutive à la radiation de la liste nationale des mandataires judiciaires.
Ces sanctions se prescrivent par trois ans à compter de la découverte des faits (articles 4-7 et 4-8 AUPCAP).
Le débiteur, les créanciers ou tout tiers pourront mettre en cause la responsabilité civile du mandataire judiciaire en cas de faute commise dans l'exercice de ses fonctions (article 4-12 AUPC). En cas d'infraction pénale commise dans le cadre de sa mission, le mandataire judiciaire sera bien évidemment passible de poursuites pénales.
Le mandataire judiciaire sera rémunéré sur le patrimoine du débiteur pour les prestations posées dans le cadre de sa mission et de son mandat (article 4-16 AUPCAP).
Par ailleurs, en matière de procédures collectives (Cf. AUPCAP et guide juridique OHADA pour les entreprises au Mali), on distingue la prévention des difficultés de l'entreprise qui est une procédure de prévention, et le règlement des difficultés de l'entreprise qui conduit à la procédure de conciliation et de règlement préventif avant la cessation de paiements, au redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire des biens après la cessation de paiements.
2. La prévention des difficultés de l'entreprise
2.1 La procédure d'alerte
Quand la continuité de l'exploitation est en danger, les commissaires aux comptes, les associés, et les salariés de l'entreprise peuvent mettre les dirigeants sociaux face à leur responsabilité en leur demandant des explications sur les faits et actes susceptibles de compromettre la vie de l'entreprise.
Dans ce cas, le dirigeant ou les dirigeants sociaux disposent d'un délai légal d'un (1) mois pour répondre à cette interpellation en donnant des éclaircissements sur les faits dénoncés et les mesures envisagées pour y remédier.
Cette alerte peut permettre au débiteur de recourir à la procédure de règlement préventif.
Parallèlement à cette procédure, le Ministère Public, les commissaires aux comptes, les associés et les institutions représentatives du personnel ont le pouvoir de faire constater par le juge les difficultés de l'entreprise en saisissant le Présent du Tribunal. Ce dernier fait convoquer le débiteur par exploit d'huissier à comparaître en audience non publique. En cas de comparution et de reconnaissance des faits dénoncés, le Président accorde un délai de 30 jours pour faire la déclaration et la proposition de concordant de redressement. En cas de non comparution, la juridiction compétente statue à la première audience publique utile.
2.2 La procédure d'expertise de gestion
C'est le droit reconnu par les dispositions du droit OHADA à tout associé même minoritaire de faire ouvrir une enquête sur une ou plusieurs opérations de gestion de l'entreprise. Pour ce faire, il suffit que le ou les associés demandeurs représentent les 1/5 du capital.
La demande est adressée et instruite par un juge du lieu du siège de l'entreprise. C'est ce dernier qui déterminera l'étendue du pouvoir de l'expert qui mènera l'expertise de gestion.
Le rapport est adressé au demandeur. Les frais d'honoraires de l'expert seront à la charge de l'entreprise.
3. Le règlement des difficultés de l'entreprise
Le droit a prévu quatre (4) procédures pour le règlement des difficultés de l'entreprise : les procédures préventives de conciliation et de règlement préventif avant la cessation de paiements ainsi que les procédures curatives de redressement judiciaire et de liquidation des biens.
La cessation de paiements d'une entreprise se traduit par son incapacité d'honorer une ou plusieurs dettes certaines, liquides et exigibles qu'elles soient civiles ou commerciales. En terme comptable, l'entreprise se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sauf dans les cas d'espèce où les réserves de crédit ou les délais de paiement dont elle bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible (article 25 AUPCAP révisé). Cette notion se distingue des cas de difficultés passagères de l'entreprise et de l'insolvabilité en finance/comptabilité. En effet, l'insolvabilité est caractérisé par un actif net négatif (l'actif total est inférieur au passif total). Toutefois, la plupart des cessations de paiement fait apparaître des situations d'insolvabilité.
3.1 La procédure préventive de conciliation
Cette procédure est ouverte aux entreprises ayant des difficultés avérées ou prévisibles sans être en état de cessation de paiements. Il s'agit de trouver un accord à l'amiable entre les parties (débiteurs et créanciers) dans le but de mettre fin aux difficultés (articles 5-1 et suivants).
Cette procédure se matérialise par une requête du débiteur ou une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers adressée au président de la juridiction compétente dans le but d'exposer toutes les difficultés de l'entreprise ainsi que les solutions alternatives. Un ensemble de documents datant de moins de 30 jours doit accompagner cette requête. Il s'agit entre autres des états financiers et annexes, la situation de trésorerie, la situation des dettes et créances avec date d'échéance, la liste des créanciers favorables à la démarche, une proposition de nom de conciliateur, etc.
La procédure de conciliation est ouverte pour une durée n'excédant généralement pas trois (3) mois (article 5-3). La rémunération du conciliateur est à la charge de l'entreprise débitrice (article 5-4).
En cas de survenance de la cessation de paiements, le président de la juridiction compétente met fin sans délai à la conciliation et à la mission du conciliateur (article 5-6).
L'ouverture d'une procédure de règlement préventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens met fin de facto à la conciliation (article 5-14).
3.2 La procédure de règlement préventif
Cette procédure permet à une entreprise en difficultés financières ou économiques sérieuses mais sans être en cessation de paiements de saisir le Tribunal compétent à travers une déclaration aux fins d'obtenir la suspension des poursuites de ses créanciers et de proposer un apurement du passif au moyen d'un concordat préventif c'est-à-dire un accord entre l'entreprise débitrice et sa kyrielle de créanciers. Ce faisant, cette procédure permet d'éviter à l'entreprise la cessation des paiements et d'aller vers le redressement (articles 2 et 6).
En effet, la déclaration doit exposer la situation économique et financière de l'entreprise et les perspectives de redressement et d'apurement du passif. Elle doit également indiquer les créances pour lesquelles l'entreprise demande la suspension des poursuites individuelles. Et, l'offre de concordat doit être déposée dans les 30 jours qui suivent (articles 6 et 7).
A la suite de ces éléments, le Président du Tribunal rend son arrêt de suspension des poursuites individuelles pour une durée maximale de trois (03) mois (article 9) et désigne dans la foulée un expert au règlement préventif devant établir un rapport sur la situation économique et financière de l'entreprise débitrice et ses perspectives de redressement compte tenu des délais impartis et remises consenties (articles 8 et 9).
Cette procédure s'applique à toutes personnes physiques ou morales de droit privé, et aux commerçants ayant une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise.
Quant à l'homologation du concordat préventif, elle doit respecter les conditions formelles de validité du concordant avec un délai maximal de 3 ans pour l'ensemble des créanciers et 1 an pour les créanciers salariés (article 15). Si le concordant ne comporte pas de requête de remise avec seulement une demande dont le délai ne dépasse pas 2 ans, alors le Tribunal peut rendre ce délai opposable aux créanciers ayant refusés tout délai et toute remise. Une fois homologué, le concordat s'impose à tous les créanciers antérieurs, cautions et coobligés. Les créanciers disposant de sûretés réelles ne perdent pas leurs garanties mais ils ne peuvent les réaliser qu'en cas d'annulation ou de résolution du concordant préventif qui intervient dans les mêmes formes que pour le concordat de redressement judiciaire (articles 15,16 et 18).
La décision de règlement préventif ou d'homologation du concordat met un terme aux prérogatives de l'expert au règlement préventif ouvrant ainsi la voie à la nomination d'un juge-commissaire, d'un syndic (expert au règlement préventif peut être désigné en qualité de syndic), et des contrôleurs (articles 16, 18, 20).
En clair, le syndic est investi d'une mission de surveillance et de contrôle du concordat préventif dans le but de favoriser le respect des engagements pris (paiement des créanciers ; mesures d'assainissement). A cet égard, il est chargé de signaler sans délai tout manquement au juge-commissaire (article 20).
Les contrôleurs sont chargés de surveiller l'exécution du concordat préventif dans les mêmes formes que celles prévues pour le concordat de redressement judiciaire.
La désignation du syndic et des contrôleurs par le Tribunal est facultative étant donné que le juge-commissaire peut assumer leurs prérogatives susmentionnées.
Enfin, dans l'AUPCAP révisé, il est également prévu, comme nouveauté, le règlement préventif simplifié pour les petites entreprises (article 24). La notion de petite entreprise selon les dispositions du présent acte renvoie à un nombre d'employés inférieur ou égal à 20 collaborateurs avec un Chiffre d'Affaires n'excédant pas 50 millions FCFA hors taxes au cours des 12 mois précédant la saisine.
3.3 La procédure de redressement judiciaire
Cette procédure collective est une solution légale de sauvetage de l'entreprise débitrice en situation de cessation de paiements dans le dessein d'apurer son passif au moyen d'un concordat de redressement (article 2). Il s'agit d'un accord entre le débiteur et ses créanciers sur les délais et les remises de paiement de leurs dettes. Cet accord est décidé, lors d'une assemblée concordataire, à la majorité des créanciers représentant au moins la moitié (50%) du montant des créances (article 125). Les créanciers privilégiés prennent part au vote dans les mêmes conditions que les créanciers chirographaires sans perdre le bénéfice de leurs privilèges (article 121).
La proposition de concordat doit être déposée au plus tard dans les 15 jours qui suivent la déclaration de cessation de paiements ou de cessation d'activité (articles 11, 26, 27 et 119). Elle doit faire ressortir toutes les mesures juridiques, structurelles et financières (y compris la cession partielle de l'entreprise comme visée à l'article 131 et suivant) pouvant permettre le rétablissement de son fonctionnement normal comme unité économique et sociale.
A la requête de redressement judiciaire formulée par l'entreprise, le Tribunal désigne un juge-commissaire chargé d'assurer le contrôle de l'exécution du concordat de redressement (articles 33, 35 et 39). Dans le cas où le concordat de redressement ne comporte aucune remise et ni délai n'excédant 2 ans, l'homologation peut être prononcée après réception des rapports du syndic ou du juge-commissaire et écouter les contrôleurs sans que les créanciers ne fassent de vote (article 134).
Enfin, toute entreprise débitrice répondant à la définition de petite entreprise peut recourir à la procédure de redressement judiciaire simplifié conformément à l'article 145 et ses alinéas.
3.4 La procédure de liquidation des biens
Cette procédure collective consiste en la réalisation de l'actif de l'entreprise débitrice en cessation de paiements avec une situation irrémédiablement compromise pour procéder à l'apurement de son passif (article 2). Elle a lieu lorsque l'entreprise ne présente pas de concordat sérieux dans les délais légaux ; en cas de non homologation du concordat ; en cas d'annulation ou de résolution du concordat de redressement judiciaire. Elle aboutit à la disparition de l'entreprise.
Dans la conversion d'une procédure de redressement judiciaire en liquidation des biens, le syndic procède à la vérification des créances et en établit l'ordre des créanciers (article 146). Toutefois, la vérification des créances chirographaires reste subordonner prioritairement à la couverture des créances privilégiées (Trésor Public, Douanes, organisme de sécurité et de prévoyance) par la réalisation de l'actif par le syndic.
Seul le syndic est chargé de réaliser l'actif mobilier et immobilier de l'entreprise sous le contrôle du juge-commissaire nommé par le Tribunal (article 39). Les produits de la réalisation de l'actif sont distribués selon l'ordre suivant : créanciers privilégiés ; créanciers frais de justice ; créanciers de salaires super privilégiés ; créanciers hypothécaires ; créanciers de la masse ; créanciers disposant de privilège général et créanciers chirographaires (articles 166 et 167).
Il prévu un délai légal de 3 mois suivant l'arrêt de liquidation des biens au cours duquel les poursuites individuelles sont proscrites. Passé ce délai, si le syndic n'a pas pu liquider tous les biens de l'entreprise, les créanciers disposant de sûretés peuvent reprendre l'exercice de leur droit individuel de poursuite (article 149).
La juridiction compétente peut clôturer les opérations de liquidation pour insuffisance d'actif sur rapport du juge-commissaire. Aussi, la clôture est prononcée dans la même forme en cas d'extinction du passif (article 178).
Cependant, par exception, les créanciers peuvent retrouver leurs droits de poursuite individuelle. C'est le cas de faillite personnelle des dirigeants (article 174). Peuvent être déclarés en faillite personnelle les dirigeants des entreprises en cessation de paiements condamnés pour banqueroute simple (cas de tenue de comptabilité incomplète ou irrégulière par exemple) ou frauduleuse (par exemple soustraire sa comptabilité, détourner ou dissiper une partie de son actif). Les infractions de banqueroute, relative aux personnes physiques en cessation de paiements, peuvent être punies par la juridiction pénale conformément aux dispositions pénales de chaque Etat Partie. A contrario, les effets de la faillite personnelle peuvent passer par une interdiction de faire le commerce, de gérer, de diriger ou d'administrer une entreprise voire d'exercer une fonction publique élective. Cette interdiction ne peut être inférieure à six (06) mois ni supérieure à dix (10) ans (article 203).
Enfin, pour toute petite entreprise, il existe également la procédure de liquidation des biens simplifiée comme visé à l'article 179 de l'acte suscité.


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